作者Kevin，这才是美国签约作者，定居纽约的美国律师，超级学霸，哈佛大学的本科，哥伦比亚大学的法学博士。
和凤姐是微博好友，也提供过法律咨询，佩服她对一些问题的基本价值观和敏锐的目光。今天凤姐发表在凤凰新闻上的一篇小文《罗玉凤：婚内出轨在中国是违法，在美国是犯罪》 在中国被广泛转传，影响不小，但在美国怎么处理通奸这个问题上，我有和她不尽相同的看法：
通奸（Adultery）在现代社会配偶眼里，已经基本上不算是犯罪行为。虽然在美国的23个州（见下图），法律规定通奸仍属违法，其中大多数州规定通奸是轻微违法（misdemeanor），少数几州规定是重罪（felony），例如麻省，密西根州和威斯康辛州等。然而必须指出的是，这些古老法律是美国清教徒法律的遗迹，从某种程度上说，这种情况的出现，与这些已经过时的法律在成文之时，只确认婚内性行为才合法有密切关系。
在美国的法律实践中，自1970年以来，即使是一方承认通奸，也几乎没有以通奸罪被各州法律刑事处罚的案例了，比如在2012年就有一个轰动全美的丑闻：美国中央情报局长 David H. Petraeus 因被谴责婚姻不忠向奥巴马总统提出辞呈获批准。值得注意的是，在他居住的弗吉尼亚州，通奸是违法的，但他并未遭到任何刑事起诉。美国社会现在的做法是，只从道德层面加以声讨谴责这些违背婚姻义务的过错人，通奸在很多州是配偶可以提出离婚的法定理由，当然也不排除法官在离婚诉讼中，在孩子抚养权、离婚抚养费和离婚财产分配上，做出对无过错方有利的判决，但这只是作为对通奸者的民事惩罚（civil consequences），而非刑事。
特别要说明的是，2003年美国最高法院通过一个案例（Lawrence v. Texas） 裁定，基于两个成年人之间的同意而自愿发生的性行为（sexual activity）是完全合法的，所有州的《反同性恋鸡奸法》违宪。美国是判例法国家，最高法院既然肯定了成人自愿发生性行为不违法，无关是否有婚姻这个要素，是统一的结论。该判例实际上否决了一些州把通奸视为犯罪的法律基础，宪法是美国所有法律的基石，这些反通奸法很大程度上，有被宣布违宪失效的风险。即便有人挑战最高法院判例是否适用于各州反通奸法，但明显的一个事实是，这些继续存在的反通奸法会引起很多隐私问题，也不符合文明发展潮流，从而变得实际上无法执行。其实在司法实践中，美国关于性方面的古老法律很多已经过时，甚至略显荒谬被各州终止执行，即使它们依旧形式上还存在于法律书本中（见下图）。比如在密西根州，和一个未结婚的女人发生性关系是违法的，在弗吉尼亚州，婚前性行为是违法的，而在佐治亚州，你不可以购买自慰用的震荡按摩器等等。
加州伯克利大学法学院的Melissa Murray教授认为，一些州至今把通奸定罪的意义在于告诉人们，通奸是耻辱（Stigma）和严重违背社会道德价值的，把这类犯罪的定义保留在法典里，主要是作为社会道德舆论的导向而已，并无执行的可能和必要。当今世界几乎所有工业化文明国家，包括英国、法国、德国等都不再把通奸作为违法犯罪写进法典里，必须承认，我们都生活在一个“性行为不再限定于婚姻内”的时代，世界法制走向潮流和文明发展趋势已经给出了明确的答案。
就像纽约时报2012年的一篇文章指出的那样，一些法学专家认为通奸罪之所以依旧存在的原因之一，是因为想要把它从州法中废除必须要有政客主动提出，只是很少有人愿意这样做而已，并不代表这些法律还有存在和执行的价值。因此再引用这些古老在实务中被抛弃的法律，来证明美国当今如何处置通奸行为，并不恰当并容易造成误导。与其说通奸在美国是犯罪，不如说通奸只是一种存在于书本上的，不受刑事处罚，只受道德鞭挞的违法行为，更为准确。 | 
发表于 2017-10-10 16:51:00
